中青报·中青网见习记者 王雪儿 记者 秦珍子
抓住地铁上的“咸猪手”以后，交给“刑事”还是“行政”来处罚？这是个问题。
在中国，刑法和治安管理处罚法都有打击地铁猥亵行为的相关条款，但在司法实践中，什么情形下适用哪部法律，常常存在争议。
最近，上海铁路运输检察院（以下简称“上海铁检院”）检察官金莺，梳理了近5年来该院办理的40余起猥亵案件。
金莺曾在2019年办理上海首例地铁强制猥亵案，该案被认为填补了这个领域刑事打击的空白。不久前，她回头翻阅案卷，还向对口的公安机关调取此类案件行政处罚的资料对比。这位上海铁检院第一检察部主任说：“我们想进一步明确清晰刑事和行政处罚的边界，完善《公共交通领域强制猥亵犯罪取证指引》。”
“越是年纪小，越不知道如何保护自己”
在梳理40余起案件的资料时，金莺发现，其中20余起被害人为未成年人。
案例证据显示，一些嫌疑人会主动寻找“穿着校服、背着书包”的孩子，因为被害人“越是年纪小，越不知道如何保护自己”“更不敢去发声”。选择主动报案的被害人不到两成，侵害行为大多由便衣民警觉察或由旁观者告发。
金莺记得，自己办的第一起强制猥亵案，就涉及未成年被害人，警方在监控视频中看到，一名女孩被持续触摸胸部，有躲闪动作，但没有声张、报案。还有一起案子，女孩和父母一同乘地铁，遭到猥亵。她的父母没有察觉，如果不是被便衣民警发现，这个孩子会选择继续沉默。
即便是成年人，在地铁、火车上遭遇这类侵害，也不一定能及时呼救、制止，用法律手段维护权利。
中青报·中青网记者听到了这样一些讲述：在拥挤的地铁上，没有意识到自己正在被猥亵，“以为是塑料袋的一角”“感觉是有人把钥匙放在了裤兜里”；在火车上，睡梦中“迷糊地感觉到被触摸”，一度认为是“错觉”。
更多情况下，受害者往往“不敢反抗”。有受访者表示，在地铁上，发现被猥亵后，处于“恐惧”和“羞耻”的情绪中，只敢回头看一眼，对方还冲她露出笑意。另一位受访者说，躲了很多次，才大喊“你干吗要摸我”，周边无人支援，“好像都投来一种‘这人有病’的目光”。还有一位受访者，始终无法忘记与猥亵行为人“隔着车窗对视”的那一刻，“别人可能觉得只是很小的一件事，但我当时一下就哭了”。
作为检察官，金莺希望，人们在保证自身安全的情况下，遇到“咸猪手”都能当下发声或者报案。“可以换一节车厢躲避，然后再去报案。”处于相对弱势的未成年人，“要躲避，确保自己不被继续侵害，不强求当时出声制止”。
“行政”还是“刑事”
5年过去了，金莺还清晰记得当初办的那起案子。
2019年7月1日，王某某在上海市轨道交通8号线列车车厢内，紧贴着坐在一名未成年女性左侧，持续触摸女孩胸部等部位。其间，女孩通过挪动座位、身体前倾后仰的方式予以躲避，仍然继续紧贴并实施触摸行为。此后，以同样方法触摸另一个女孩的胸部，被女孩质问，最终被扭送至公安机关。2019年10月15日，上海市静安区人民法院以强制猥亵罪判处被告人王某某有期徒刑6个月。
这被称为上海轨道交通“咸猪手”入刑第一案。
金莺解释，该案的特殊之处在于案犯多次犯案，被害人包括未成年人，且监控全程拍摄，证据比较充分。
“对口的公安机关每年要经手几百甚至上千件猥亵行政处罚案件，作刑事考虑的大概只有10件。”金莺说，了解猥亵持续时间、侵害部位，判断猥亵行为有没有“强制”，受害者是不是儿童，都是区分行政和刑事处罚的重要因素。
2022年，上海铁检院结合刑法修正案（十一）对猥亵儿童罪的修改，与公安机关、法院会签制定了《依法惩治公共交通领域猥亵未成年人犯罪的工作协议》，对未成年人的强制猥亵及猥亵儿童罪考虑从重处罚。
去年5月1日，一名男子在上海地铁车厢内先后对两名儿童实施猥亵，反常行为引起民警注意，下车后被抓获。
经查，两名被害人均不满14周岁，嫌疑人也并非初犯——2023年4月，他在地铁车厢内实施类似猥亵行为，因情节特别轻微，被免予行政处罚。
今年1月，上海二中院对该案作出终审裁定，判处被告人有期徒刑二年。一审宣判后，被告人不服，提起上诉，辩称与两名被害人身体接触均为车厢拥挤导致。
上海二中院认为，在公共交通工具上发生的猥亵行为，本身就有刑法意义的强制性，无论行为人是否主观“明知”，案件性质以实际被侵害人的年龄确定，即被害人实际年龄在14周岁以下的，应以猥亵儿童罪论处。同时，在运营的轨道交通工具上猥亵儿童，且被执勤民警觉察，有一定的“当众性”。
最终，上海二中院判决驳回上诉，维持原判。
以该案为例，行为人从“免予行政处罚”到“有期徒刑”，有法可依。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留。《中华人民共和国刑法》第237条定义了强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。该法条特别列出，“猥亵多人或多次”“聚众猥亵儿童”“在公共场所当众猥亵儿童且情节恶劣、造成儿童伤害或其他严重后果”等情况则处五年以上有期徒刑。
金莺回忆，5年前办那起“第一案”时，她和同事曾联系对口公安机关，对方表示以前接到案件基本上都作行政处罚，情节比较恶劣的，行政拘留15天。这让检察官们开始考虑，有没有把案件办成刑案的可能，并和公安达成一致意见，一些情节比较恶劣的案件，检察机关提前介入。
“咸猪手”入刑案件办结后，公众一片叫好，但法学界出现了一些争议，其中包括“类案不同判”“打击扩大化”的质疑。
金莺说，5年来，他们“慎之又慎”，40余起刑事案件主要涉及两个罪名，分别为强制猥亵罪与猥亵儿童罪，在具体实践中，首先考虑被害人年龄，“猥亵儿童不管有没有‘强制’，只要实施了，就考虑构成犯罪”。
如果被害人年满14周岁以上，就要考虑适用刑法第237条“强制猥亵罪”还是治安管理处罚法第44条对“猥亵他人”行为的处罚措施。截至目前，国内还没有相应的司法解释对此予以明确。
“这类案件没有办法像盗窃罪一样通过定量来定性，边界是相对模糊的，更多是综合考量的结果。”金莺说，司法实践中会考虑到对“强制”的认定。“强制”一般理解为以暴力胁迫或者其他方法让被害人到“不能反抗、不敢反抗、不知反抗”的地步。比如说，利用麻醉或者其他方式让被害人“不能反抗”；趁被害人睡着“不知反抗”；“不敢反抗”在公共交通领域的判定则由案件特点具体分析，“一方面，行为人会利用被害人对人身安全的忧虑，一方面则是利用被害人的羞耻感——在公共场所不敢反抗”。
金莺举例，在猥亵行为持续期间，被害人躲避、转移到其他车厢，但行为人还跟随上去，继续实施猥亵，或者在被害人有明显的手部推开动作之后，行为人仍然持续猥亵，则考虑达到了“强制”程度。
此外，猥亵的地点、对象、频次、时间、造成被害人身心伤害后果以及猥亵部位都是综合考量的因素，“一般刑事案件考虑猥亵身体的敏感部位，比如胸部、臀部、大腿内侧，更为恶劣的私处等。”
事发隐秘，取证难
今年3月8日，张琳乘北京地铁6号线回家，人不少，但没到“彼此紧贴”的地步。站在车厢里，她感到臀部及大腿内侧有异物摩擦，“以为是谁拿的袋子不小心蹭到了，一会儿人少了，躲开就好了”。
到了换乘站，一些乘客下车，张琳主动向车厢中部走了两步，站定后异物感仍然没有消失，她才不满地向身后看了一眼，还想着“怎么一直拿袋子跟着我”。
另一位曾在这条线路上遭到猥亵的女孩李盈莹回忆，当时，她换了好几个站位，一直被一名陌生男子跟着，她忍无可忍，抓住男子的手，才确定自己被猥亵了。李盈莹说，早晚高峰，地铁上客流量大，猥亵行为并不容易被识别。
法办“咸猪手”，需要扎实的证据，但这类案件“取证难”。嫌疑人藏身于人群中，作案方式隐蔽，公共场所的监控摄像头拍不到，直接目睹行为发生的人证也很难找，给案件事实认定带来较大困难。
张琳还算幸运，车厢里一名陌生女子当时正站立在她附近。在国际劳动妇女节这天，看到有男子在公共场所实施猥亵行为，该女子气愤又惊讶，当即拍下照片，拍完还瞪了男子一眼。“他立马就把手放下了，当时我已经拍到照片，他放下手，我就没说什么。但他很快就第二次动手了。”
“别摸了！”女子呵斥道，并向张琳出示了照片。画面显示，男子的手就放在张琳大腿内侧。张琳愤然与男子对质，她记得，对方表现得非常坦然，说是手抽筋了，重复着“你真逗，你别胡说”。 拍照女子提醒张琳报警，张琳“闪过怕麻烦的念头，也怕被报复，但还是被勇敢的拍照女子‘推’了一下”。
男子一度想逃，车厢里另一名女子侧身拦了一下，还提醒张琳小心。后来，拍照女子通过手机蓝牙把照片传给张琳，没留具体的联系方式就下车了。
在派出所，张琳被警方告知，这张照片只拍摄到男子的手部动作及背影，最好有一段时长5秒以上的视频，能够拍摄到猥亵行为人的面部特征，及持续猥亵的动作。
为增加证据效力，张琳将动态照片转化成一段视频，警方则在作笔录时详细询问了拍照者的穿着特征及站位。
不久前，这位“证人”接受中青报·中青网记者采访时表示，作为关键旁证，最好留下来与被害人共同等待警方，或者至少留下联系方式。
张琳是个急性子，她把自己被猥亵的照片发布到网上，借助社交媒体，两天后找到了拍照的、帮她拦人的女子，二人均联系警方作证。张琳开玩笑说：“我害怕涉嫌‘串供’，让她们直接联系警方，没有过多交流。”
3月13日，北京市公安局通报“违法行为人叶某某已被依法行政拘留”。后续，办案民警找到拍照女孩，特别鼓励她见义勇为、提供线索的行为。
一些网友通过张琳在社交媒体发布的内容了解到，发现猥亵行为后——先拍视频留证，再制止。
让李盈莹感到遗憾的是，她所在的车厢里，没人拍下这样一张照片，也没人拦住下车逃离的猥亵者。2023年年底，她报案后得知：“希望很渺茫，调监控的意义不大，看不清楚，甚至有可能都不是本市的常住人口。”
金莺告诉记者，清晰的客观视频证据，对案件的判定和相关行为人的处罚非常有利，但这并不意味着没有视频和照片就无法立案调查，“收集证据是司法机关要做的事，对被害人和证人，你只要是敢于报案，主动报案，记清楚对方的体貌特征，能够明确地讲出当时发生的情况，就很好了”。
为了解决取证难的问题，上海铁检院在2020年牵头召开公检法联席会议讨论会签，制定了《公共交通领域强制猥亵犯罪取证指引》（以下简称“取证指引”），要求公安机关第一时间调取监控录像。
在金莺看来，监控录像即使不能直接看到嫌疑人实施猥亵的行为，也能客观还原车厢的现场情况，比如二人所处位置关系。“有些案件中，车厢并不算非常拥挤，但嫌疑人会紧贴被害人，这个就有悖常理了。”此外，公安机关还能通过监控录像，对嫌疑人的前后行为进行分析，看其是否存在非常理行为。
此类案件客观证据少，“取证指引”要求尽可能问清案件细节，尤其是被害人的主观心理表述与客观行为描述，比如被侵害的时长，明显地反抗躲避行为，嫌疑人的第一反应。“第一反应往往最为真实。”金莺说，“公共交通领域当中，猥亵案件双方都是素不相识的陌生人，可以大概率地排除诬告陷害，这种情况下被害人报案的可信度我们是觉得比较高的。”
今年3月19日，武汉一女子在拥挤的地铁车厢，发觉臀部有异物感，起初没有在意，回家发现裤子上有不明污渍，果断报警并向警方提供裤子作为证据。最终，猥亵行为人被拘留10天。
在金莺处理的案件中，被害人有发生主动斥责嫌疑人的情况，一些证人会参与共同扭送，有嫌疑人当时承认，“我做错了这个事情，但你们就不要把我再送到公安机关了”——这就是非常关键的证人证言。
日前，记者了解到，张琳案件的被处罚对象提起行政复议。金莺提示：“因为这一类案件证据比较单一，不管是治安案件还是刑事案件，一定要把证据做扎实。”
“他出来以后，我在地铁上得更加小心”
金莺回忆，在不少案件中，猥亵行为都对被害人造成了或多或少的影响，一些不满14周岁的儿童不再敢单独乘坐地铁去学校。在司法实践中，是否对被害人造成身心伤害的实质后果，是猥亵案件量刑因素之一。
张琳专门计算过猥亵行为人拘留期满的日子，“他出来以后，我在地铁上得更加小心”。她看见与那名男子当天穿着相似的人就躲着走。她不打算再背那天背的书包、穿那天穿的衣服。
一个在火车上经历过猥亵的女孩说，想到“那个大叔”下车后冲她一笑的眼神和表情，仍然会发抖，再也不敢坐绿皮火车；李盈莹则很懊悔，“早知道定不了罪，我当时说什么也要骂他一顿，让他‘社死（社会性死亡）’”。
公共交通领域的猥亵案件是现代社会的焦点问题。2019年，上海首例地铁“咸猪手”案（强制猥亵）判决后，金莺陆续接到几通电话，来自各地司法机关，询问她的定案思路。
同济大学法学院教授金泽刚曾评价：现实中，有些地方对“色狼”的打击仍有些保守，将很多严重猥亵举动当一般猥亵行为来处理。但也应看到，对发生在公共交通领域的“咸猪手”现象是否该入刑，也不宜扩大化，一概而论，“在定性时，要严格框定在实事求是的范畴内，实现对‘咸猪手’的精准打击”。
近5年来，上海铁检院仍在思考行政处罚和刑事处罚的衔接，“这一类案件目前主要是靠公安机关移送过来”。
2022年，上海铁检院依托与轨道交通公安共同成立的侦监协作办，利用大数据系统，将轨道交通领域治安处罚案件作为数据源，设定两年内多次被行政处罚，调看筛选出的案件证据卷宗，从中找出3起猥亵案件进行立案监督，认为“对于多次行政处罚的对象，证据确实充分的，综合把握可以考虑刑事处理”。
金莺梳理的资料显示，过去5年间，有10余起猥亵案件发生在铁路系统。在没有监控的卧铺车厢，可能出现一些比较恶劣的猥亵案件。
去年5月，一名男子在动车上对同车厢睡觉的女性旅客实施猥亵，脱其袜子、亲吻并舔舐其耳朵。在被害人反抗后，该男子仍然未停止猥亵行为，最后被上海铁路运输法院以强制猥亵罪判处有期徒刑一年六个月。
金营说：“随着铁路公安防范打击猥亵行为的意识和力度不断增强，类似案件数量会增加，我们也想进一步完善‘取证指引’。”
有法学专家提出，猥亵行为进行专门刑事立法，实现入罪化，但刑罚轻重也要予以相应的调整。
在轻罪治理的背景之下，要从“源头治理”。金莺说，多年以来，上海铁检院始终不遗余力地对公众进行宣传，同时培训地铁工作人员，了解相关案件的处理流程，协助乘客进行报案。刑事诉讼法第84条规定，对于“正在实行犯罪者，或者犯罪后及时被发觉的”，任何公民都可以将其扭送公安机关，所以，安全员和现场其他群众都可以协助被害人“抓现行”，扭送公安机关待查。
近年来，各地公安强化意识，重拳打击地铁公交内的突出违法犯罪行为，公安部公布的最新数据显示，2023年夏季，全国公安机关开展地铁公交猥亵妇女案件专项攻坚，破获相关案件1070起，抓获相关违法犯罪嫌疑人900余名。
2023年4月，杭州市公安局公开一批行政处罚结果信息，一些猥亵他人或侵犯他人隐私违法者的姓名、处罚决定被公布。
有人认为这对潜在的违法者起到了震慑作用，有人表示“误伤同名”，还有人说“被惩罚人的合理权益也要保障”。记者今年再查询时发现，目前公开的处罚书，已对作案方式等细节进行了省略处理，后续可查询到的猥亵案件，违法者姓名也作了模糊处理。
包括检察机关在内，各方力量仍在努力探索守护轨道交通公共空间安全的策略。正如张琳所说的：“我们是要勇敢发声，但发声的不能只有我们。”
（为保护受访者隐私，文中张琳、李盈莹为化名）