作者：华东政法大学教授 刘宪权

　　刑法第65条规定了一般累犯制度：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”其中，“不满十八周岁的人犯罪”不构成累犯由2011年刑法修正案（八）新增。时下，如何理解“不满十八周岁的人犯罪”的含义，成为理论与实践中一个颇具争议的问题。应当以行为人犯前罪时为标准，还是以犯后罪时为标准？2011年4月25日最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第3条规定：“被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第65条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。”该司法解释明确将累犯制度中“不满十八周岁的人犯罪”理解为“前罪实施时不满十八周岁”，即以行为人犯前罪时的年龄为标准，只要行为人实施前罪时不满18周岁，其所犯后罪不论发生于何时，均不为累犯。笔者认为，该司法解释的规定欠缺法理依据。

　　累犯应当从重处罚突出的是对后罪的从重处罚

　　行为人实施前罪之后短时间内（5年以内）又实施后罪的构成一般累犯，从外观上看，累犯似乎与前罪、后罪的基本事实均有相关，故通说认为，累犯的从重处罚依据在于行为人综合前罪与后罪所表现出的人身危险性，因而有必要将其与社会适当隔离，通过从重处罚的方式延长隔离的时间。然而，将累犯的从重处罚依据归结为人身危险性恐怕并不妥当，在刑法中存在几个鲜明的反证。

　　第一，数罪并罚制度并未将多次犯罪行为人的人身危险性作为从重处罚事由。判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，均应在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，即一人犯数罪，非但不从重处罚，反而要限制加重，亦即比数罪分开审判、分别定罪量刑处罚更轻。一人犯数罪与累犯之间的根本差异是，一人犯数罪中的前罪、后罪（乃至多个罪）均未经审判，而构成累犯的后罪必须发生于前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，这便足以揭示出累犯的本质是改造无效性而非人身危险性，否则，将无法解释何以未经审判却又具有极大人身危险性的多次犯罪行为人并不遭受同样的从重处罚。人身危险性通常表现为酌定的量刑因素，并且是否运用这一因素取决于个别法官的自由裁量，这与作为法定从重处罚事由的累犯是有本质区别的。

　　第二，即便前罪已经过审判，但前罪缓刑考验期满一定时期内再犯的，仍然不作为累犯对待。这进一步说明了累犯制度的本质是改造无效性而非人身危险性，这里的改造是指监禁刑的改造。最高人民法院《关于缓刑期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的答复》对该问题持否定态度，一般认为其依据的是刑法第76条规定：“如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”。“不再执行”是指行为人不必再接受监禁刑的执行（缓刑考验期内依法实行社区矫正），因而也就不存在监禁改造的过程，改造无效性无从谈起。我国现行法律涉及对赦免制度的规定零星而模糊地体现于宪法、刑事诉讼法中。刑事诉讼法第15条规定了依法不追诉原则：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪……（三）经特赦令免除刑罚的……”应当看到，“经特赦令免除刑罚”的表述，表明其只可能发生于有罪判决已经生效的情形，因为“免除刑罚”的前提是已经存在刑罚，刑罚只可能由判决确定，免除刑罚当然发生于判决生效以后。“经特赦令免除刑罚”是在有罪判决生效后直至刑罚执行完毕前对罪犯未执行刑罚的特别赦免，其间并不是没有执行刑罚，而是执行了部分刑罚，因而改造无效性的问题依然存在，从而为适用累犯制度提供了法理依据。

　　总之，累犯的从重处罚依据是改造无效性，而非单纯的人身危险性。改造无效性本身即包含了人身危险性，但人身危险性不能涵盖改造无效性。人身危险性只是酌定的从重处罚事由，基于人身危险性而科处的刑罚，是预防刑；基于改造无效性科处的刑罚，是责任刑，行为人要对未能从前罪的刑罚执行中获得应有的改造效果导致再犯而承担责任。这一改造无效性不可能经由前罪的基本事实得到体现，而后罪的发生本身即征表着这一改造无效性。可见，刑法中累犯制度的关注重心与从重惩罚的焦点并不在于前罪，而在于后罪，对于已经执行完毕的前罪，刑法当然不能有所作为，而对于尚未判决的后罪，才是体现从重处罚并具体适用累犯制度时围绕的中心。不满18周岁的人犯罪不构成累犯，显然也必须以后罪作为讨论的基点。犯后罪时不满18周岁的人，其辨认、控制能力均不足以与成年人匹敌，其刑事责任能力是相对减弱的，这也是刑法之所以规定对不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚的根本原因。既然未成年人的刑事责任能力是减弱的，那么其承担改造无效性后果的责任也同样减弱，故累犯制度不适用于犯后罪时不满18周岁的人没有任何争议。但对于犯后罪时已满18周岁但犯前罪时不满18周岁的人而言，自前罪刑罚执行完毕或赦免以后直至其成年，其刑事责任能力与承担改造无效性后果的责任能力均处于逐渐增强的状态，并直至达到完全程度，若其不构成累犯，将与刑法中累犯制度本质上是对后罪从重处罚的内在法理相悖。